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广告语商标显著性的认定 发布时间:2014-9-3
 
    广告语商标显著性的认定

文章作者:戴怡婷
来源:中华商标(2013-04)
    【案  情】

    当事人:原告(被上诉人)黄庚盛

    被告(上诉人)国家工商行政管理总局商标评审委员会

    案由:商标申请驳回复审行政纠纷

    黄庚盛于2009年1月6日向商标局申请注册“美丽不打烊”文字商标(简称申请商标,见下图),指定使用在服装、童装等商品上。商标局经审查认为:申请商标用在指定商品上缺乏显著性,不具有商标识别作用。因而,商标局依据《商标法》第十一条第一款第(三)项的规定,驳回了申请商标的注册申请。黄庚盛不服商标局的上述驳回通知书,向商标评审委员会提出复审申请,其申请的理由为:申请商标符合《商标法》的相关规定,该商标经过大量、长期使用,已经取得了较强的显著性,请求对申请商标的注册申请予以初步审定。

    

    黄庚盛向商标评审委员会提交了其个体工商户营业执照、税务登记证等证照,“美丽不打烊”服装店的房屋租赁合同、店面照片、交易明细、销售凭证、口碑网、同城网等网站关于美丽不打烊服饰店的介绍、服装包装袋及吊牌等证据,用以证明申请商标具有显著性。

    商标评审委员会经审查认为,申请商标由短语“美丽不打烊”构成,该短语可被理解为“美丽无限、保持美丽”的含义。若作为商标使用在服装等商品上,缺乏注册商标应当具有的显著特征,也不易使消费者将其作为商标进行识别。黄庚盛提供的证据尚不足以证明申请商标通过大量宣传、使用已经取得注册商标应当具备的显著特征。因而,商标评审委员会依据简称《商标法》第十一条第一款第(三)项和第二十八条的规定,决定对申请商标予以驳回。

    黄庚盛不服商标评审委员会的上述决定,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

    北京市第一中级人民法院认为:《商标法》第十一条第一款第(三)项所规定的缺乏显著特征的标志仅指向直接描述性的标志,并不包括暗示性的标志。申请商标为“美丽不打烊”,其中的“打烊”一词一般理解为店铺、商店关张或歇业,“美丽不打烊”并非汉语中常见的词汇搭配形式。商标评审委员会的决定中关于申请商标可理解为“保持美丽、美丽无限”的含义是申请商标的相关公众需一定程度的联想之后才能得到的含义,故申请商标相对于其指定使用的商品而言,并非直接描述性标志,而系暗示性标志,不属于《商标法》第十一条第一款第(三)项所规定的缺乏显著特征的词汇。因此,商标评审委员会决定中关于申请商标的注册不符合《商标法》第十一条第一款第(三)项规定的认定缺乏事实依据,应予纠正。故,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第(二)项第1目之规定,判决: 一、撤销商标评审委员会的决定;二、商标评审委员会针对黄庚盛就申请商标提出的驳回复审申请重新作出审查决定。

    商标评审委员会不服该判决,提起上诉。

    北京市高级人民法院二审认为:只有在标志具有识别性的基础上,才有对其是否属于暗示性标志进行判断的必要性。由短语或者句子组成的标志是否具有识别性,应当结合其指定使用的商品或者服务进行判断。本案中,“美丽”和“不打烊”都是常见用语,将“美丽不打烊”这一短语使用于服装商品上,相关公众容易将其作为广告宣传加以对待,因此,“美丽不打烊”不具有商标区分商品来源的作用,申请商标不具有显著特征。黄庚盛在评审阶段提交的证据虽然可以表明其已经将申请商标投入使用,但尚不足以证明申请商标已经过长期大量使用能够发挥识别商品来源的作用,因此,黄庚盛提供的使用证据不能证明申请商标经过使用获得了显著特征。商标评审委员会对此认定正确。综上,北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定,判决:一、撤销一审判决;二、维持商标评审委员会作出的商标驳回复审决定。

    【重点评析】

    商标显著性是商标法的核心概念,也是商标审判实践中经常遇到的问题之一。厘清显著性的概念固然非常重要,认清显著性的判定顺序对于商标审判实践更具有重要意义。

    一、显著性是商标获得保护的基础

    商标权是对特定符号和特定商品及提供者之间的对应关系的支配权,因此,形成特定的对应关系是商标权成立的基础,[1]正如谢克特教授所言,保护商标的独特性成为商标保护的唯一合理基础。立法实践也体现了同样的理念,例如,台湾商标法规定,任何具有识别性的标志,得以受到商标法保护[2]。上述独特性或者识别性即指商标的显著性,具有显著性是商标获得保护的基础。

    “商标之显著性乃为商标表彰自己商品以与他人商品相甄别之固有属性”[3]。因此,商标显著性包含商标的识别性与区别性。所谓商标的识别性是指能够使相关公众通过商标识别商品或服务来源。商标的识别性是商标获得注册的前提,具有识别性的标志具有商标的可注册性。我国《商标法》第十一条第一款规定,下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显著特征的。商标的区别性在于某商标具有区别于其他商标的能力。换言之,相同或者近似的商标不能共存,否则将使消费者产生混淆误认,无法发挥标识商品来源的作用。因此,我国《商标法》第九条明确规定,申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。第二十八条规定,申请注册的商标“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告”。标志的区别性决定了其最终能够获得注册。[4]

    二、显著性的认定顺序

    商标的显著性不仅内涵丰富而且有层次,评价商标的显著性应当遵循一定顺序,只有符合顺序在前的要件,才有必要进行下一步的判断。

    首先,商标的识别性先于商标的区别性存在。由于商标的基本功能在于区分商品或者服务的来源,而识别商品或服务来源是区分商品或者服务来源的第一步。因此,商标的显著特征首先表现为识别性。只有相关公众首先将相关标志作为标示商品或服务来源的标志加以识别对待,该标志才会在相同或类似商品的不同提供者之间进行区分。[5]商标的识别性是商标的内在规定性,商标获得保护的正当性在于通过商标建立商品与商品来源之间的特定联系,而商标的识别性是联系的体现。只有某标志能够标示商品来源,才能进一步发挥区别商品来源的作用。

    其次,商标的识别性也有层次。商标的识别性可以是商标标志本身当然具有的(固有显著性),也可以是通过后天使用而获得的。本身具有识别性的标志可以分为臆造性标志、任意性标志和暗示性标志。所谓臆造性标志主要指该标志系自创而来,并非出于现有词汇或图形。所谓任意性标志是指该标志并非自创,但其与指定使用的商品、服务之间毫无关联。而暗示性标志是指该标志在一定程度上反映了指定使用商品或者服务的特点,但由于暗示性标志使用的描述方法并非相关公众在描述此类商品或者服务时通常所使用的直接描述方法,因此,相关公众虽然最终亦能认识到该暗示性标志所描述的商品或服务的特点,但必须经过一定程度的想象才能了解该含义。鉴于暗示性标志与商品或者服务之间的联系并不密切,暗示性标志也具有识别性。

    本身不具有识别性的标志包括描述性的标志、通用名称以及其他不具有识别性的标志。所谓描述性的标志是指直接描述指定使用的商品或者服务特点的标志,描述性标志一经识别即被认为是对商品或者服务特点的描述,而非对其商品或者服务来源的指示。描述性标志、商品的通用名称以及其他不能区分商品来源的标志由于不具有识别性,因而不具有固有显著特征。描述性标志及部分不能区分商品来源的标志需要通过长期、广泛地使用,使相关公众能够凭借该标志区分商品的来源,从而可获得商标的可注册性。

    由于商标是识别商品来源的标志,因此,识别性的最基本要求在于该标志能够引起相关公众的注意,将其作为指示商品或者服务来源的商标加以识别。作为商标的标志应当首先能够发挥识别商品来源的作用。如果相关公众通常不会将某一标志视为商标,相反容易认为该附着于商品上的标志是对诸如商品质量等特点的指示,那么该标志不具有商标的识别性。只有某一标志具有了此种被作为商标识别的能力,发挥了标记商品或者服务来源的功能,才有必要对标志的显著性强弱进行判断,例如,只有某一标志能够被当作商品来源的标识时,才有对其是否属于暗示性标志进行判断的必要性。如果标志本身不具有区分商品来源的功能,则无论其对商品特点的描述是否属于隐含表达,该标志都不具有固有显著性,需要通过使用获得显著性。

    三、广告语商标的显著性认定

    广告语商标或称口号商标指使用一些广告用语促进消费激发购买的短语和句子。[6]我国《商标法》并未排除广告语作为商标注册。国外立法通常对此也不作禁止性规定,例如,经欧共体法院判决,德国汽车生产商奥迪公司申请的共同体商标“Vorsprung durch Technik”(“突破科技,启迪未来”)获准注册。[7]广告语因其简洁而且富有感染力,具有引导和宣传效果,例如,美特斯邦威的“不走寻常路”,特步的“特步,飞一般的感觉”,因此,广告语通常描述了商品或服务的特点,其能够作为商标注册的关键在于是否具有显著性。

    不同种类的商标应当采用同等的审查标准,判断广告语是否具有显著性,也应当首先判断广告语是否具有识别性。广告语通常由短语或者句子组成,由于广告语的目的在于向公众推荐商品或者服务,因而,有些广告语直接地描述了商品或者服务的特点,例如,某制药公司将“早贴找轻松”[8]作为骨通贴膏产品在功能、用途等方面的广告宣传用语。通常认为直接描述商品或者服务特点的广告语不具有识别力,但有隐含地表达了商品或者服务的特点的广告语是否具有识别力?这需要考虑该广告语能否为相关公众作为商标识别。相关公众是否习惯于根据该广告语联想到商品或者服务的来源是评价该广告语本身是否具有识别性的前提。只有当该广告语能够被相关公众当作指示商品或者服务来源的标志时,才有必要进一步评价该广告语构成何种类型的标志。

    相关公众的认识与商品或者服务的类别有关,因此,广告语商标是否具有固有显著性应当结合其指定使用的商品或者服务进行判断,考虑广告语是否属于该商品或服务所属领域常用的或者习惯的用语。如果广告语属于惯常用语,同业经营者通常会使用这样的广告语,则该广告语不具有特定的指向性,相关公众看到该广告语通常将其理解为广告宣传,难以将其作为商标予以识别,该广告语无法向相关公众提示商品或服务的来源,不能区分商品或者服务来源,不具有商标的固有显著特征。本案中,“美丽”和“不打烊”都是常见用语,将“美丽不打烊”这一短语使用于服装商品上,符合商业推广的惯例,相关公众容易将其作为广告宣传加以对待,因此,“美丽不打烊”不具有商标区分商品来源的作用,申请商标不具有固有显著特征。当然,“美丽不打烊”这一广告语可以通过被大量、广泛、长期的使用,形成与商品来源唯一对应的关系,能够让相关公众想到其指向的商品提供者,从而获得显著性。例如,欧共体法院认为奥迪公司的“Vorsprung durch Technik”(“突破科技,启迪未来”)是被奥迪公司多年使用的广为人知的口号,因此,其标识产品来源的功能非常强,不应被排除于商标注册之外。[9]

    注释

    [1] Frank I.Schechter,The Rational Basis of Trademark Protection,Harvard Law Review,Vol 40,PP813-833.

    [2] 台湾商标法第十八条规定,商标指任何具有识别性的标识,得以文字、图形、记号、颜色、立体形状、动态、全像图、声音或其联合所组成。

    [3] 曾陈明汝:《商标法原理》,中国人民大学出版社2003年版,第229页。

    [4] 参见汪泽:《商标显著性研究》,《商标通讯》2003年第4期。

    [5] 周波:《商标使用应发挥商品来源识别作用》,载于《中华商标》2013年第1期,第68-71页。

    [6] 参见,李明德等著:《欧盟知识产权》,法律出版社2010年版,第471页。

    [7] C-398/08 P Audi AG案判决书。

    [8] 参见(2011)高行终字第1221号行政判决书。北京市高级人民法院认为,将申请商标“早贴找轻松”使用在医用药膏等商品上,是对商品的功能、用途等特点的直接描述,难以起到识别商品来源的作用,故该申请商标缺乏商标应有的显著特征。

    [9] C-398/08 P Audi AG案判决书。

    作者单位:北京市高级人民法院民三庭

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